El nombramiento a la Procuraduría General de la República de Brasil: entre reglas formales e informales

 

The appointment of the Attorney General of the Republic of Brazil: among formal and informal rules

 

Renan Apolônio^[1]

 

RESUMEN

Este trabajo presenta resultados de una investigación respecto a la existencia de reglas y arreglos institucionales informales utilizados para al nombramiento del jefe del Ministerio Público Federal de Brasil. Para alcanzar tales propósitos, la investigación adoptó una metodología interdisciplinaria, intentando conciliar a las ciencias jurídicas y políticas. En este artículo, se utiliza a la interdisciplinaridad en sentido estricto, de forma que las ciencias mencionadas se utilizan armónicamente, sin perder sus características propias. En un primer momento, es presentado el referencial teórico utilizado para a identificar las normas informales conocidas como instituciones, buscando desarrollar conceptos y métodos de identificación de ese tipo de reglas. Luego, se hace mención a los modelos institucionales adoptados por las Constituciones de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967, aparte de analizar la regla de la Constitución de Brasil de 1988 y todos los nombramientos a la Procuraduría General de la República bajo dicha Constitución. Por fin, se hacen análisis conclusivos de los datos obtenidos, con el propósito de verificar si, de hecho, existe una institución informal, y cual el actual estado del dibujo político-institucional de la Procuraduría General de Brasil.

 

ABSTRACT

This paper presents results of an investigation regarding the existence of rules and informal institutional arrangements used for the appointment of the head of the Federal Public Ministry of Brazil. To achieve such purposes, the research adopted an interdisciplinary methodology, trying to reconcile law and political sciences. In this article, interdisciplinarity is used in the strict sense, so that the sciences mentioned are used harmoniously, without losing their own characteristics. At first, the theoretical referential used to identify informal norms known as institutions is presented, seeking to develop concepts and methods of identifying such rules. Then, mention is made of the institutional models adopted by the Constitutions of 1891, 1934, 1937, 1946 and 1967, apart from analyzing the rule of the Constitution of Brazil of 1988 and all appointments to the Attorney General of the Republic under said Constitution. Finally, conclusive analyzes of the data obtained are made, in order to verify if, in fact, there is an informal institution, and what the current state of the political-institutional drawing of the Attorney General of Brazil.

 

El presente trabajo es el resultado de investigaciones iniciadas en mayo de 2016, acerca de la existencia de reglas no escritas y/o informales que rijan la indicación a la jefatura del Ministerio Público Federal de Brasil.

En Brasil, hace muchos años la Asociación Nacional de Procuradores de la República (ANPR) realiza una votación entre los procuradores federales para enviar al Presidente de la República los nombres de los tres procuradores más votados, para que el Presidente nombre uno de ellos al cargo de Procurador General. Y desde el año 2003 los presidentes Lula da Silva y Dilma Rousseff eligieron al procurador más votado.

El inicio de esta investigación empezó en mayo de 2016, cuando Alexandre de Moraes (en aquel entonces Ministro de Justicia de Brasil) concedió una entrevista al periódico Folha de São Paulo, oportunidad en la que le preguntaron cuanto a la autonomía que se daría a algunos organismos gubernamentales, entre ellos el Ministerio Público.

En la referida entrevista (BÉRGAMO, 2016), el Ministro Moraes reconoció no haber, en el texto de la Constitución, una norma que determine la realización de elecciones para componer la llamada “Lista Triple” para la indicación de un nuevo ocupante de la Procuraduría General de la República, y que menos aún habría obligatoriedad jurídica de nombrar al candidato más votado en dicha Lista.

Las declaraciones del Ministro generaron cierta polémica en el medio jurídico y político, lo que llevó al entonces Vicepresidente en el ejercicio de la Presidencia, Michel Temer, a posicionarse en el sentido de mantener lo que llamó “la tradición” de respetar la “Lista Triple” (PORTO, 2016), llevando luego a una retractación del Ministro (EL GLOBO, 2016). A partir de ahí, según creemos, se hizo necesario investigar la realidad político-institucional respecto a ese importante cargo constitucional.

Nuestro objetivo, por lo tanto, es investigar si, en la reciente historia constitucional brasileña, realmente surgieron normas informales (no escritas) de nombramiento para la Procuraduría General de la República.

La investigación fue desarrollada de forma interdisciplinaria, intentando conciliar las ciencias jurídicas, políticas y la historia.

La interdisciplinariedad, entendida en su sentido amplio, genérico, es un principio científico, metodológico, y significa interacción entre disciplinas científicas distintas, y engloba tres diferentes métodos específicos, a saber: a) la multidisciplinariedad donde, a pesar de ser utilizada más de una disciplina científica para observar el objeto estudiado, esas disciplinas se mantienen separadas; b) la interdisciplinariedad en sentido estricto cuando las disciplinas colaboran entre sí, contribuyendo en una construcción común de conocimiento; y c) la transdisciplinariedad en la que se diluyen las fronteras entre las disciplinas científicas, no habiendo que hablar de autonomía disciplinaria, según Hoff, Dewes, Rathmann, Brich, y Padula, (2004: 44-46, 62-64).

En este trabajo, utilizamos preferentemente la interdisciplinaridad en sentido estricto, o sea, el método en el cual las disciplinas científicas son utilizadas simultáneamente, en cooperación, habiendo entre ellas una relación de interdependencia. En ese sentido, la interdisciplinariedad ocupa un nivel intermedio entre la multidisciplinariedad, y la transdisciplinariedad.

Las ciencias jurídicas se utilizaron para la comprensión de las normas constitucionales (formales) de nombramiento a la Procuraduría General en la Constitución actual y en las anteriores, así como para el análisis del contexto histórico-normativo en que esas reglas fueron contruídas.

De las ciencias políticas se emplearon las herramientas traídas por el Nuevo Institucionalismo, que nos permiten identificar posibles arreglos institucionales informales, los cuales, invariablemente, son esenciales para captar la realidad.

Además, sea bajo el punto de vista jurídico, sea bajo el punto de vista politólogo, trataremos el tema con un enfoque histórico, que se utilizará para la obtención y exposición de datos relevantes a nuestro tema en cada período histórico, contribuyendo a la captación de la realidad político-institucional de la república brasileña en sus distintas fases.

De esta forma, en la primera parte del artículo buscamos delinear el referencial teórico que da sustrato para la identificación de las instituciones informales. En una segunda parte, pretendemos presentar y analizar datos históricos que nos permitan tener una idea de los diseños institucionales formales e informales existentes en la historia republicana de Brasil.

En secuencia, se hace un análisis de los nombramientos a la Procuraduría General de la República tras la promulgación de la Constitución de 1988, que pueden subdividirse en cuatro períodos históricos: los nombramientos de Aristides Junqueira; los de de Geraldo Brindeiro; de los PGR votados en la Lista Triple; y la sucesión de Rodrigo Janot, en la que la actual Procuradora General de la República, Raquel Dodge, fue indicada por Michel Temer, ya como Presidente de la República.

Al final, como consideraciones finales, hacemos un análisis final de los datos obtenidos, para verificar concretamente si se ha formado una costumbre jurídica y/o una institución informal, y las posibles repercusiones del nombramiento de Raquel Dodge en el arreglo político-institucional de la Procuraduría General de la República.

 

2. Las Instituciones Informales

2.1. Consideraciones iniciales

Al iniciar un estudio cuanto a instituciones informales, es necesario hacer la siguiente observación: aquí no empleamos el vocablo institución con su significado orgánico – institución como sinónimo de organización – lo utilizamos en su significado normativo – institución como norma, regla, lo que puede aplicarse tanto a las normas jurídicas como a las no jurídicas (políticas, económicas, sociales, etc.).

Las organizaciones, sin embargo, son de gran importancia para el análisis institucional, pues son conjuntos de individuos que juegan el juego institucional, y es en ellas que los individuos actúan, practican, crean y transforman las instituciones formales e informales, como se detalla adelante.

Comparado con el mundo jurídico, podemos decir, parafraseando a Paulo NADER (2002, p. 82), que el conjunto de instituciones, de normas, de reglas, de principios que versan sobre una misma materia se llama un instituto.^[2]

 

2.2. El Nuevo Institucionalismo

Nuestro estudio sobre las instituciones informales se hará bajo el prisma teórico del Neoinstitucionalismo^[3] – que no adopta una teoría particular, no crea una nueva teoría, pero, de acuerdo con la profesora Flavianne NÓBREGA (2013a, p. 28), adopta “una postura crítica en relación a las teorías”.

La perspectiva en el Nuevo Institucionalismo tiene como presupuesto “conocer la realidad de las instituciones estatales” (NÓBREGA, 2013b, 89) además de lo que simplemente está en el papel – se busca conocer las reglas reales y efectivas, no restringiendo la investigación a las instituciones formal. Incluso porque el gran propósito del análisis institucional es explicar los fenómenos que no pueden ser explicados sólo por las reglas formales, en los más distintos ámbitos.

En realidad, el neoinstitucionalismo, al contrario de las corrientes anteriores, no sólo reconoce que las instituciones informales son relevantes como las pone en el centro del debate:

Se observa de antemano que el cambio neoinstitucionalista estuvo preocupado por capturar el elemento informal de las instituciones, trayéndolo a su núcleo significativo. El nuevo institucionalismo se caracteriza por ocuparse tanto con las convenciones informales de la vida política y estatal, en cuanto a las constituciones formales y estructuras organizacionales. (NÓBREGA, 2013b, p. 92-93, destaque mío)

En este sentido, es importante destacar que las líneas teóricas anteriores al Neoinstitucionalismo adopta en sus análisis una perspectiva Microanalítica (hecha a posteriori, que sobreestima las preferencias individuales como definidoras de las instituciones informales) o una perspectiva Microanalítica (hecha a priori, que sobreestima las estructuras sociales como el punto central de las instituciones, de modo determinista).

El Nuevo institucionalismo, por otro lado, adopta un método Mesoanalítico, observando tanto la estructura construida sobre los individuos, como las conductas adoptadas por éstos, como factores que contribuyen a la formación y modificación de las instituciones, en determinado espacio y en determinado período temporal.

En suma, también de acuerdo con Flavianne, “Lo que importa para el nuevo institucionalismo, como paradigma en consideración, es investigar los diseños institucionales reales y no simplemente los aparentes.” (NÓBREGA, 2013b, p 106).

 

2.3. Instituciones Informales – buscando definiciones

Comprendiendo el paradigma teórico bajo el cual construiremos nuestras consideraciones sobre las instituciones informales, ya se pueden ver algunas características de ese tipo de reglas. Una definición más clara y precisa, sin embargo, sería demasiado compleja.

Cuanto a la definición de un concepto de instituciones, la única unanimidad entre los investigadores es que no hay unanimidad – es decir, todos reconocen que no hay unanimidad en cuanto a la definición de ese concepto, lo que no es inusual en las ciencias humanas, menos aún en el Derecho y en la Política.

Sin embargo, ese disenso no nos impedirá de describir de forma suficientemente clara y objetiva las instituciones en general y las instituciones informales en especial, alcanzando los propósitos de nuestra investigación.

La mejor forma de definir las instituciones informales, siguiendo las proposiciones del neoinstitucionalismo, es utilizando la expresión reglas reales del juego, reglas que se crean a partir de una dialéctica de intereses, valores, hábitos, y otros componentes culturales.

Como se describe por la profesora Flavianne, los investigadores James March y Johan Olsen – em consideraciones que nos van a aclarar no sólo un concepto de instituciones, sino que nos proporcionarán criterios para determinar lo que puede y lo que no puede considerarse una institución –, nos enseñan que

el principal componente para definir una institución es el conjunto de valores por los cuales las decisiones y comportamientos de sus miembros (individuos) son formados y moldeados, y no cualquier estructura, modelo o procedimiento formal. La norma, aquí entendida como regla informal (costumbre), junto con los valores, integraría también el concepto de institución, ya que definen el modo como las organizaciones e individuos deben y pueden comportarse. (NÓBREGA, 2013b, p. 93. Grifei).

Es decir, las instituciones son todas las reglas, que estandarizan y definen conductas, elecciones y comportamientos de los miembros de ciertos grupos sociales, que comparten valores en común. Son el conjunto de reglas por las cuales las decisiones y comportamientos de los individuos son formados y moldeados.

Siguiendo con las lecciones de la profesora Flavianne, percibimos la dificultad – no sólo didáctica, sino, también, propiamente científica – de trazar líneas divisorias que caracterizan a las instituciones informales considerando los demás elementos de la cultura y de los patrones socio-políticos de comportamiento:

El mayor problema está, sin embargo, en definir las reglas bajo las cuales las personas interactúan, lo cual es extremadamente difícil. Este es el gran desafío de quien se propone a estudiar instituciones. Es complicado definirlas e identificarlas precisamente porque incluyen normas escritas, convenciones sociales, normas informales de comportamiento, creencias compartidas. (NÓBREGA, 2013b, p. 106).

En vista de lo anterior, entendemos que las instituciones surgen a partir de la interacción entre los individuos, que crean patrones de comportamiento a partir de la repetición (cuando una persona reproduce sus propios actos) y de la imitación (cuando una persona reproduce actos anteriores realizados por otros individuos). Cuando esos patrones son repetidos, imitados, reproducidos, compartidos y aceptados como reglas de comportamiento, entonces surgen las instituciones - lo que no ocurrirá sin que existan condiciones sociales, culturales y políticas que así lo permitan y dirijan el juego en ese sentido.

Las instituciones formales son las reglas formales, que, en general, son escritas, ya través de las cuales se crean las estructuras sociales por las cuales las relaciones humanas se desarrollan - sean ellas económicas, sociales, familiares, políticas, jurídicas, etc.

En el caso de las relaciones políticas, en particular, podemos notar que buena parte de las reglas formales se encuentran dentro del ordenamiento jurídico - son las normas contenidas en la constitución, en las leyes, en resoluciones, etc. Las informales, a diferencia, no se encuentran escritas en documentos formales y solemnes. Sólo se pueden describir después de la observación del análisis institucional.

Esas reglas de comportamiento a pesar de necesitar la aceptación de los individuos involucrados, carecen de carácter obligatorio, carecen de impositividad (lo que es propio de las normas jurídicas) – son, como ya se ha dicho, por demás dinámicas, pueden ser transformadas con cierta facilidad, y siempre por medios informales, y dependen sobremanera de su contexto socio-político:

las instituciones limitan e influencian el comportamiento de los individuos, sin, sin embargo, obstruir o determinar sus acciones de modo inexorable, pero haciendo disponible un repertorio finito de herramientas para la acción, que potencialmente puede ser modificado por los propios individuos positiva o negativamente. (NÓBREGA, 2013b, p. 95).

Y además:

las instituciones no son totalmente completas o cerradas y pueden desarrollarse para resultados no previstos cuando los actores buscan dar sentido a situaciones ambiguas e ignorar o contraponerse a las reglas formales y adaptarlas a su propio interés. (NÓBREGA, 2013a p. 40).

Las instituciones informales, sin embargo, todavía pueden ser consideradas reglas, pues contiene aún un mínimo de efectividad. No sólo están formadas por las elecciones y los comportamientos individuales, sino que también influyen en la toma de decisiones, es decir, en cierta forma indican que los individuos actúan de este modo o de ese modo, constatan su comportamiento.

Esta restricción es una especie de sanción, y esta sanción puede ocurrir de manera diferente, dependiendo de la naturaleza de la institución que se está contradiciendo, puede ser política, social, económica, etc.

La sanción es, incluso, un elemento constitutivo de las normas informales. Las instituciones informales, según la lección de Daniel Brinks, son descubiertas a través de un proceso investigativo compuesto por dos etapas básicas – que serán por nosotros utilizadas más adelante. Son las siguientes: 1) “observar la existencia de regularidades que no pueden ser explicadas teniendo como referencia la norma formal”, y, haciendo esto, verificar “si la regularidad informal, dada por hipótesis, tiene en la práctica mecanismos que refuerzan su aplicación”, es decir, una sanción. (BRINKS, 2006. Apud: NÓBREGA, 2013b, pp. 102, destaques míos). La sanción, sin embargo, no podrá ser tan rígida como para impedir que los individuos poco a poco modifiquen la institución.

 

2.4. Comparaciones entre las instituciones informales y las normas jurídicas

Las instituciones informales pueden convivir e interactuar con cualquier norma jurídica (que son todas formales), sean escritas (Constitución, Leyes, normas infralegales, nacionales e internacionales), o no escritas (como las costumbres).

Las normas informales fueron esquematizadas por Helmke en cuatro tipos, a partir de la combinación de cuatro categorías, utilizando como punto de partida las normas formales. De un lado, las instituciones formales pueden clasificarse como fuertes o débiles, lo que se debe al grado de eficacia de la norma formal. Por otro lado, las reglas informales pueden converger o divergir del contenido material de las normas formales.

Combinando estos dos criterios, podemos decir que hay cuatro “clases” de instituciones informales: a) de complementación (que apoyan la aplicación de reglas formales eficaces); b) de sustitución (cuando las normas informales garantizan el cumplimiento de los objetivos perseguidos por normas formales ineficaces); c) de acomodación (donde las normas formales son eficaces, pero las normas informales divergen de su propósito^[4]); y d) de competencia (cuando las reglas formales son ineficaces y las reglas informales compiten con ellas, y se superponen a ellas). (HELMKE, 2006. Apud: NÓBREGA, 2013b, pp. 102-104).

 

3. Histórico de los nombramientos a la Procuraduría General de la República

El análisis de los nombramientos a la dirección del Ministerio Público Federal brasileño es de vital importancia para la identificación y explicación de posibles reglas no escritas – sean ellas costumbres jurídicas, instituciones informales, u otra de normas.

Por tratarse aquí de la indicación a la Procuraduría General de la República, o incluiremos al período Imperial^[5] en el espacio temporal investigado, haciendo un corte metodológico que colocará bajo nuestras observaciones el período comprendido entre la proclamación de la república en el año 1889, y el nombramiento de la primera Procuradora General de la República, Rachel Dodge, en 2017.

Además, es importante observar que Brasil, por ser una República Federativa, posee Estados-miembros con autonomía constitucional suficiente para mantener sus propios Ministerios Públicos, no incluimos a estas organizaciones de los Estados en nuestro objeto de investigación. Se les mencionará, sin embargo, cuando se haga necesario.

 

3.1. Las experiencias bajo las Constituciones de 1891, 1934, 1937, 1946 y 1967

Durante la vigencia de la Constitución de 1891, había un complicado sistema de nombramiento del Procurador General de la República. El nombramiento era hecho por el Presidente de la República, pero entre un grupo restringido – el Procurador General de la República debería ser designado “entre los miembros del Supremo Tribunal Federal” (artículo 58, §2º).

Los miembros del Supremo Tribunal, a su vez, eran también nombrados por el Presidente de la República (con aprobación del Senado Federal), y deberían ser poseedores “de notable conocimiento y reputación, elegibles para el Senado” (artículo 56). Y, una vez en el cargo, eran vitalicios (artículo 57).

Las Constituciones de 1934 (artículo 95, §1º), 1937 (artículo 99.), 1946 (artículo 126) y 1967 (artículo 138), cambiando la regla de 1891, presentaron otra regla, común a todas: el Presidente da República nombraba libremente al Procurador General.

Sin embargo, existían algunos límites para esa libertad presidencial: se deberian nombrar ciudadanos que cumpliesen con los requisitos para un nombramiento al Supremo Tribunal Federal, lo que significaba (invariablemente): reputación ilibada y notable conocimiento jurídico, ser mayor de 35 años de edad y ser brasileño nato.

Se exigió la aprobación del Senado en la Constitución de 1934. La Constitución de 1937 no preveía la existencia de un Senado, lo que confirió más libertad el nombramiento presidencial. La Constitución de 1946 restauró la existência del Senado y la exigencia de aprobación de esa Casa Legislativa, lo que se mantuvo con la Constitución militarista de 1967.

Pero la Enmienda Constitucional nº 1 de 1969, amplió aún más la libertad presidencial: quitó la necesidad de aprobación por el Senado y la exigencia de los mismos requisitos para el nombramiento al Supremo Tribunal Federal.

En resumen, observamos que, del 1891 al 1930, el Presidente da República nombraba a un Procurador General de la República entre los miembros del Supremo Tribunal Federal, y, desde la Constitución de 1934 hasta la de 1988, la regla pasó a ser de libre nombramiento por el Presidente de la República. En ambos períodos, sin embargo, el Procurador General era una figura extraña a los cuadros profesionales del Ministerio Público.

Outro dato relevante es que, las Constituciones republicanas de 1934, 1937, 1946 y 1967 preveían que, así como el nombramiento era libre, el despido del Procurador General de la República también lo era.

Las Constituciones de 1934 (artículo 95, § 1º), 1397 (artículo 99), 1946 (artículo 126) eran expresas en ese sentido. Por otro lado, las de 1891 (artículo 58, § 2º) y 1967 (artículo 168) – nada decían cuanto a eso, y, de hecho, la práctica era de libre demisión, recordando que, por la Carta de 1891, el Procurador debería ser integrante del Supremo Tribunal Federal.

De esa manera, la libre indicación (sobretodo desde 1934) y la libre demisión muestran que el cargo de Procurador General de la República un ministro de gobierno más, un agente a servicio del Presidente de la República, que nombraría a ese puesto aliado suyo, y lo despediría cuando éste actuase de manera independiente, en contra de los intereses políticos del Jefe del Gobierno.

Se debe observar, sin embargo, que no es nuestro objetivo insinuar que el libre nombramiento y despido del Procurador General sea necesariamente algo negativo. En realidad, bajo las Constituciones ya mencionadas, el Ministerio Público no poseía las mismas atribuciones que le fueron dadas por la Constitución de 1988. En esas épocas, el Ministerio Público también actuaba como órgano de representación judicial y extrajudicial del poder público – de ahí la expresión procurador ser utilizada hasta hoy para referirse a los miembros del Ministerio Público Federal y a algunos de los miembros de los Ministerios Públicos de los Estados.

 

3.2. La discusión respecto al diseño institucional de la Procuraduría General de la República en la transición para la democracia

Hugo Nigro MAZZILLI (1991. p. 17-22) informa que, entre la década de los 60 y principios de la década de los 80, comenzó una movilización de procuradores federales y procuradores de justicia (de los Estados), en defensa del Ministerio Público, con el procurador Carlos Siqueira Netto como principal líder dicho movimiento.

Este movimiento se formó a partir del diálogo entre miembros de los Ministerios Públicos locales y del Federal, a través de encuentros de Procuradores Generales de los Estados, de Presidentes de las Asociaciones de procuradores, y, principalmente, de la Confederación Nacional del Ministerio Público, la CONAMP.

Los puntos culminantes de ese movimiento fueron el VI Congreso Nacional del Ministerio Público, realizado en junio de 1985 (tras el cual se hizo una encuesta de opinión entre los miembros del MP, acerca de cuestiones relacionadas con la carrera y la organización en sí), y el VII Congreso Nacional del Ministerio Público, en el cual se aprobó la llamada Carta de Curitiba (1986).

La Carta de Curitiba a la que nos referimos en realidad es la segunda carta de Curitiba, como señala Cabral Neto^[6], y consistió en una propuesta de dispositivos constitucionales referentes al Ministerio Público, elaborada con base en el Texto Constitucional entonces vigente (Constitución de 1967), en las tesis aprobadas en el VI Congreso del Ministerio Público, en la consulta realizada después del VI Congreso, y en un resúmen elaborado por una comisión designada por la CONAMP que consistía en una síntesis de los ítems anteriores.

Es importante resaltar que los VI y VII Congresos Nacionales del Ministerio Público se realizaron en el contexto de la transición hacia la democracia, es decir, entre la asunción de José Sarney como primer Presidente civil de la República después del régimen militar (1985) y la elección de los miembros de la Asamblea Constituyente (1986).

En la consulta a los procuradores de todo Brasil en cuanto a temas sensibles al Ministerio Público, cuatro cuestiones (de la segunda a la quinta) trataban específicamente del Procurador General, involucrando, directa o indirectamente, reglas referentes a la indicación del Procurador General de la República.

De acuerdo con lo que fue indicado por Hugo Nigro MAZZILLI (1991, pp. 23-26), se nota la ausencia de un consenso sobre la forma de nombramiento del Procurador General, a pesar de que la opinión mayoritaria era por el vedamiento al libre nombramiento. Por esa razón, la Carta de Curitiba no mencionó ni nombramiento libre, ni Lista Triple, ni otra forma, prefiriendo omitirse a ese aspecto. Por otro lado, la propuesta sí preveía el vedamiento al libre despido (artículo 9ª, Párrafo único).

Un importante personaje en ese proceso fue José Paulo Sepúlveda Pertence, quien en ese entonces era el Procurador General de la República, y participó de la comisión de la CONAMP encargada de escribir la Carta de Curitiba. Dicha Carta fue presentada por Sepúlveda Pertence a la Comisión Provisional de Estudios Constitucionales (también conocida como Comisión de los Notarios o Comisión Afonso Arinos), encargada por el Presidente de la República de escribir un anteproyecto de Constitución, la cual también escogió no adoptar un sistema de elección para el cargo de Procurador General, y de no permitir la libre demisión.

En esa Comisión, predominó la tendencia por la adopción de un sistema parlamentario de gobierno y como en ese diseño institucional el Presidente de la República sólo sería el Jefe del Estado (y no el Jefe del Gobierno), la indicación de un nuevo Procurador General por el Presidente no representaría una interferencia del poder político en ese órgano.

El anteproyecto de la Comisión fue, a su vez, remitido por el Gobierno a la Asamblea Constituyente, la cual no adoptó el anteproyecto como base de sus trabajos. Tanto así que la Comisión de Sistematización de la Asamblea Constituyente, llegó a aprobar una propuesta de elección directa del Procurador General. En la regla aprobada en esa Comisión el Procurador General tendría que ser miembro del Ministerio Público.^[7]

Este proyecto, sin embargo, no obtuvo éxito a lo largo del proceso constituyente, y la Constitución de 1988 al ser promulgada contenía la siguiente norma (hasta ahora no alterada textualmente):

Art. 128, § 2º El Ministerio Público de la Unión tiene por jefe al Procurador General de la República, nombrado por el Presidente de la República entre integrantes de la carrera, mayores de treinta y cinco años, tras la aprobación de su nombre por la mayoría absoluta de los miembros del Senado Federal, para mandato de dos años, permitida la reconducción.

 

3.3. La norma constitucional (formal) de 1988

A pesar de haber mucho se puede discutir cuanto al artículo 128, § 2º de la vigente Constitución, enfocaremos en la cuestión propuesta en ela introducción: las reglas de nombramiento para la Procuraduría General de la República – más específicamente en analizar, entre la norma formal y los hechos, el surgimiento de posibles instituciones informales.

Para ello se hace necesario, primero, analizar el texto constitucional.

El artículo anterior indica, a primera vista, un sistema de nombramiento relativamente libre, pues, aunque se pueda argumentar que el texto permitiría que la indicación del Presidente recaiga sobre todo y cualquier miembro del Ministerio Público, aún así las opciones serían más estrictas que las de las Constituciones anteriores que permitían el nombramiento de figuras extrañas a la carrera ministerial.

Una comparación con el artículo del nombramiento de los Procuradores Generales de los Estados y del Distrito Federal y Territorios nos presenta una cuestión vital para nuestra investigación.

Art. 128, § 3º Los Ministerios Públicos de los Estados y el del Distrito Federal y Territorios formarán lista triple de entre integrantes de la carrera, en la forma de la ley respectiva, para elección de su Procurador General, que será nombrado por el Jefe del Poder Ejecutivo, para de dos años, permitida una prórroga.

Bastante semejante. Sin embargo, hay una diferencia fundamental: la norma referente a la elección de los jefes de los Ministerios Públicos en las Unidades de la Federación incluye la elaboración, mediante votación, de una Lista Triple, dentro de la cual debe hacerse el nombramiento del Gobernador local; pero la norma referente al Ministerio Público Federal no incluye la realización de semejante votación.

El hecho de que sólo la norma referente a los Estados miembros de la Federación haya acogido la sugerencia del Ministerio Público y de que la norma referente al nombramiento del Procurador General no haya acogido la demanda de la categoría significa, en cierta medida, una opción clara y explícita del constituyente brasileño, siendo, por otro lado, una causa de insatisfacción entre los Procuradores, provocando ciertas actitudes políticas tomadas por parte de la clase ministerial después de la edición de la Carta Magna, como a continuación se hará mención.

Sin embargo, se debe reconocer que la Constitución de 1988 marca un punto fundamental en el proceso de independización del Ministerio Público frente al poder político, bajo un aspecto realmente significativo.

Todas las Constituciones republicanas anteriores permitían el nombramiento de un Procurador General de la República extraño a los cuadros del Ministerio Público, siendo libres el nombramiento y el despido, con mínimos requisitos. La indicación de un nuevo Procurador General debe, ahora, recaer sobre un procurador de carrera, y con un período de tiempo predeterminado para el ejercicio del cargo.

 

3.4. Los nombramientos a la Procuraduría General bajo la Constitución de 1988

Cuando se promulgó la Constitución de 1988, Sepúlveda Pertence permaneció en el cargo de Procurador General hasta ser nombrado por el Presidente José Sarney al Supremo Tribunal Federal, en 1989, iniciándose así la sucesión de nombramientos de Procuradores Generales, siempre en los meses centrales de todos los años impares.

La mayor parte de las informaciones traídas en esta parte del trabajo fueron obtenidas de la lectura de publicaciones periodísticas y jurídicas, citados en su forma electrónica, para facilitar la consulta por parte del lector.

 

3.4.1. Aristides Junqueira (1989-1995)

El primer Procurador nombrado conforme a la nueva regla constitucional fue Aristides Junqueira Alvarenga, indicado, aún por José Sarney (en 1989), que no lo conocía personalmente. La sugerencia fue hecha por el entonces Ministro de Justicia, Oscar Correa, posiblemente por el buen tránsito del escogido entre los Ministros del Supremo, tal como informan Renan RAMALHO e Alessandra MODZELESKI (2017).

Aristides Junqueira fue reconducido al cargo en 1991, por indicación del Presidente Fernando Collor, y en 1993, por el Presidente Itamar Franco.

En el ejercicio del cargo, Aristides Junqueira protagonizó un hecho inédito en la historia brasileña - denunció el Presidente Collor, que le había nombrado, por corrupción pasiva y formación de cuadrilla.

Era el inicio de la concreción de la independencia y autonomía del jefe del Ministerio Público brasileño, consecuencia de la obligación de ser indicado al cargo un miembro de la carrera y de no poder el Presidente destituir el Procurador General a su gusto. El ya citado Celso Ribeiro BASTOS (1997: 69), al comentar la Constitución, en el 1997, afirmó:

No podemos subestimar lo que representó esa limitación de la elección del Presidente de la República, sobre todo cuando se tiene en cuenta que el Fiscal, después de escogido, en la forma, constitucional, pasa a ser titular de mandato.

 

3.4.2. Geraldo Brindeiro (1995-2003)

Los dos períodos presidenciales en que Fernando Henrique Cardoso fue Presidente de la República comprendieron cuatro nombramientos a la Procuraduría General de la República, y en las cuatro oportunidades que el Presidente tuvo de nombrar un Procurador General, el agraciado fue Geraldo Brindeiro.

Brindeiro acumulaba un currículum académico envidiable - había cursado Maestría y Doctorado en Derecho por la universidad estadounidense de Yale, fue profesor y coordinador del postgrado en Derecho de la Universidad de Brasília. Aumentaba su prestigio el hecho de ser primo del Vicepresidente de la República, Marco Maciel, y sobrino del ex-ministro del Supremo Tribunal Federal, Djaci Falcão.

En el Diccionario Histórico-Biográfico Brasileño, elaborado por la Fundación Getúlio Vargas, se encuentran las siguientes informaciones cuanto a las razones del nombramiento de Geraldo Brindeiro:

Deseoso de un Ministerio Público menos "politizado", más técnico y que ocupara menos espacio en la prensa - a diferencia de lo que ocurrió en el período de Aristides Junqueira (1989-1995) -, el presidente Fernando Henrique Cardoso, elegido en octubre de 1994, escogió, en junio del año siguiente, Geraldo Brindeiro para asumir el cargo de Procurador General de la República. Para los demás procuradores, Brindeiro representaba el ala conservadora y, efectivamente, tendría la misión de despolitizar a la Procuraduría.

Brindeiro recibió el sobrenombre de “encajonador general da República”, porque en sus cuatro períodos en la Procuraduría General, no llevó adelante ninguna denuncia en contra del Presidente Fernando Henrique o de aliados suyos, a pesar de muchos pedidos en ese sentido (RAMALHO e MODZELESKI, 2017).

La relación entre el Presidente y el Procurador General era tan cercana que, en su época, hubo especulaciones sobre una posible maniobra de parte de Fernando Henrique, al término de su mandato, para algún ministro del Supremo Tribunal Federal se retirara, con el objetivo de nombrar a Geraldo Brindeiro en su lugar. A pesar de los esfuerzos de Fernando Henrique, la maniobra no obtuvo éxito (ESTADÃO, 2001).

En 2001, en la última oportunidad en que el Presidente Fernando Henrique pudo nombrar un Procurador General, la Asociación Nacional de los Procuradores de la República (asociación de clase de los miembros del Ministerio Público Federal) realizó una consulta entre sus afiliados, ocasión en que ellos pudieron votar en tres nombres que desearían ver en una Lista Triple para que el Presidente nombrara, entre los tres, el nuevo Procurador de la República.

En aquel año, Carlos Frederico Santos, Presidente de la Asociación, entregó la Lista al Diputado Federal Arthur Virgílio, en aquel entonces líder del gobierno en el Congreso Nacional, con los nombres de los tres más votados en la elección hecha por la Asociación, Antônio Fernando Barros e Silva de Sousa, Cláudio Lemos Fonteles y Ela Wiecko Volkmer de Castilho, respectivamente (CONJUR, 2001b).

El presidente Fernando Henrique, sin embargo, ignoró la Lista presentada, y una vez más indicó el nombre de Brindeiro, que había sido el séptimo colocado en la votación de la Asociación(CONJUR, 2001a).

 

3.4.3. Los nombramientos a la Procuraduría General entre 2003 y 2015 – la era de los “tuyuyús”

La permanencia de Geraldo Brindeiro en la Procuraduría General de la Repúbica por ocho años generó una serie de críticas entre miembros del Ministerio Público Federal, que formaron un grupo de oposición al Procurador General .

Según reportaje de la BBC Brasil, ese grupo fue apodado “tuyuyús", una referencia a un pájaro del pantanal brasileño que, por su dificultad de movimientos, no llega a alzar vuelo (SHALDERS, 2017). Fue ese grupo que articuló, en la Asociación de Procuradores, la realización de consulta para la formación de una Lista Triple.

En 2003, bajo la presidencia de Luis Inacio Lula da Silva, la Asociación de Procuradores hizo una nueva votación, y presentó la Lista Triple al nuevo Presidente, que decidió no sólo indicar un nombre de la Lista, como indicar el más votado. El presidente Lula tomó la misma decisión en 2005, 2007 y 2009. Y la Presidente Rousseff, su sucesora, repitió el procedimiento en 2011, 2013 y 2015.

En esos años, Cláudio Lemos Fonteles (2003-2005), Antônio Fernando Barros e Silva de Sousa (2005-2007, 2007-2009), Roberto Monteiro Gurgel Santos (2009-2011, 2011-2013), y Rodrigo Janot (2013-2015) , 2015-2017) - todos integrantes del grupo tuyuyú - fueron elegidos para el cargo de Procurador General de la República (RAMALHO y MODZELESKI, 2017).

En ese período, los Procuradores Generales adoptaron una actuación más independiente y proactiva del Ministerio Público, como, por ejemplo, al promover acciones penales en casos de corrupción involucrando grandes autoridades de la República, siendo el Mensalão la más significativa de esas acciones. (RAMALHO y MODZELESKI, 2017).

 

3.4.5. La sucesión de Rodrigo Janot – controversias sobre el procedimiento de indicación del Procuraduría General

Como se dijo en la introducción de este artículo, en el año 2016, el entonces Ministro de Justicia, Alexandre de Moraes, concedió entrevista al periódico Folha de São Paulo, donde se le preguntó si el gobierno de Michel Temer (Vicepresidente que asumió interinamente la Presidencia de la República durante el juicio del impeachment de Dilma en el Senado) mantendría la “tradición de indicar a la Fiscalía General de la República el integrante de la carrera más votado en una lista triple”.(BÉRGAMO, 2016).

El Ministro Alexandre de Moraes afirmó que, como el Procurador Janot había sido nombrado sólo a seis meses, aún no había tratado el tema con el presidente Michel Temer, pero que creía en seguir la letra de la Constitución, que no preveía la necesidad de realizar semejante votación. (idem)

Y, cuando se le preguntó específicamente cuanto a la costumbre de ese nombramiento por una Lista Triple elegida por los procuradores haber generado una norma, Moraes dijo que lo que garantiza la autonomía del Ministerio Público “no es tan solo la forma de elección” pero sí “la forma de destitución del Procurador General”, y que el Presidente posee libertad constitucional de nombrar un Procurador General que no esté en la Lista Triple, siempre que cumpla con las exigencias de la Constitución (idem).

Ante las palabras del Ministro, Michel Temer declaró públicamente que mantendría, sí, la tradición de indicar a un Procurador General, votado en Lista Triple (PORTO, 2016). En la época, le quedaba más de un año para el término del período del Procurador Janot.

El Ministro Alexandre de Moraes y la Asociación de Procuradores publicaron notas comentando la declaración de Michel Temer. Mientras Moraes minimizó el caso, afirmando jamás haber conversado con Temer acerca de los criterios de nombramiento del Procurador General, y que “sólo hizo un análisis de la previsión constitucional”, la Asociación reforzó su posición de que el nombramiento mediante votación de Lista Triple “asegura liderazgo e independencia en la jefatura de la institución”, y que “sería incomprensible e inadmisible cualquier eventual retroceso”. Y, además, reconoció que no sería del perfil de Michel Temer actuar de otra manera (O GLOBO, 2016).

De hecho, Michel Temer se mostró receptivo a la Lista Triple en ocasiones anteriores. Por ejemplo, en 2013, el Presidente de la Asociación, Alexandre Camanho, se reunió con Temer. El tema de la reunión fue el nombramiento del sucesor de Roberto Gurgel a la Procuraduría General. En aquel año, la Asociación había presentado a la Presidente Dilma Rousseff los nombres de la Lista Triple el 19 de abril, pero la Presidente aún no había indicado un nombre al Senado Federal. En la ocasión, Temer se comprometió a discutir el asunto con la Presidente (ANPR, 2013).

La Lista Triple de 2017, cuya votación presentó índice récord de participación, fue con Nicolao Dino, Raquel Dodge y Mario Luiz Bonsaglia, los más votados, respectivamente.

Al presentar el resultado de la votación, el presidente de la Asociación, José Robalinho Cavalcanti, una vez más reforzó la idea de que la formación de la Lista Triple confiere prestigio y liderazgo al Procurador General, y afirmó: “Creo que el presidente Michel Temer mantendrá el compromiso de elegir un nombre de la lista, como viene ocurriendo desde 2003” (ANPR, 2017).

Michel Temer, al apreciar la lista, optó por indicar a Rachel Dodge, segunda colocada, en lugar de Nicolao Dino, primero colocado. Al parecer, pesó en la elección de Temer el hecho de Nicolao ser hermano del Gobernador del Estado de Maranhão, opositor del Presidente, el hecho de ser aliado de Rodrigo Janot, y el de haber sido el Procurador que promovió la Demanda por la casación del mandato de Dilma y Temer en el Tribunal Superior Electoral.

Por otro lado, Raquel Dodge presentó un perfil más discreto, además de liderar la oposición a Janot, lo que agradaría al Presidente Temer.

El punto central de la oposición que Raquel Dodge y los fiscales que la apoyaron hicieron a los “tuyuyús” es que ese grupo habría politizado el Ministerio Público, y que sólo la actuación penal habría recibido la atención de la Procuraduría General, y que otros temas, como la defensa de los derechos quilombolas e indígenas, los derechos humanos, el medio ambiente, etc., quedaron en el olvido. Raquel Dodge, sin embargo, es especialista, por su experiencia profesional, en esas áreas, habiendo desarrollado la habilidad de conciliar todos los campos de actuación del Ministerio Público.

La politización criticada por ella fue creada por los propios tuyuyús, aún en los años 90, cuando rivalizaban con el Procurador General Geraldo Brindeiro. Dodge, sin embargo, se ha posicionado contra cualquier politización, de forma que se opone a los tuyuyús, sin jamás haber apoyado a Geraldo Brindeiro (JERONIMO, 2017).

 

4. Concluyendo – verificación de la formación de una institución informal

Aplicando el procedimiento expuesto en el ítem 2.3, vamos a utilizar el método de Brinks para verificar la existencia de una institución informal, y, si es posible, identificarla.

Debe haber, según el citado autor, un comportamiento regular y una sanción que asegure que los individuos mantengan la misma conducta.

En lo que se refiere al primer elemento, se debe reconocer que los nombramientos efectuados entre 2003 y 2017 siguieron un mismo patrón - fueron nombrados a la Procuraduría General miembros del Ministerio Público Federal que figuraron en la Lista Triple, y, con la excepción sólo del último nombramiento, la elección siempre recayó sobre el primer colocado.

Sin embargo, como ya se ha dicho, no toda regularidad informal (no explicable sólo por las reglas formales, jurídicas) es una institución informal. Se hace necesario una sanción para eventuales desvíos.

De esta forma, al apreciar las declaraciones de dirigentes de la Asociación de Procuradores, podemos deducir que no habría una tal sanción en cuanto al nombramiento del primer colocado, pues, como se ha demostrado, el compromiso existente es con la Lista, no con la primera colocación. Por ejemplo, al comentar los resultados de la última votación, el presidente de la Asociación, José Robalinho, afirmó: “Creo que el Presidente Michel Temer mantendrá el compromiso de elegir un nombre de la Lista”, mientras que el ex- Procurador General y actual Presidente de la Comisión electoral, Roberto Gurgel, dijo “El respeto a los nombres de la Lista garantiza una actuación independiente y firme del Ministerio Público” (ANPR, 2017), según el reportaje de la agencia de noticias de la Asociación, reiteró que “el respeto a los nombres de la Lista garantiza una actuación independiente y firme del Ministerio Público”.

La sanción existente es con respecto al nombramiento de un nombre de la Lista. La prueba de ello es que, como ya se informó, cuando el Ministro Alexandre de Moraes planteó la posibilidad de nombrar a alguien sin tener en cuenta la Lista, hubo grande repercusión negativa, de forma que el propio Michel Temer se comprometió verbalmente a seguir lo que llamó “Tradición”, y el Ministro Alexandre de Moraes emitió una nota pública para aclarar sus declaraciones.

Ahora, pasaremos a clasificar, en el modelo propuesto por Helmke, el tipo de arreglo institucional surgido en el caso estudiado. Para ello, inicialmente, debemos verificar si la norma formal es eficaz o ineficaz, para entonces compararla con la norma informal, y así encontrar una respuesta para la clasificación.

La norma formal en cuestión es el artículo 128, § 1º, que, como ya se ha visto, fue creado con para limitar la libertad del Presidente de la República en el nombramiento del Procurador General, con el propósito de conferir más autonomía al Ministerio Público.

Sólo por un corto período de tiempo la norma referida fue capaz de dar efectividad a la independencia y autonomía del Ministerio Público, en el período de Aristides Junqueira.

Sin embargo, en los cuatro períodos en que el Ministerio Público tuvo por jefe a Geraldo Brindeiro, la intención original de los constituyentes fue contornada por la alineación política existente entre el Presidente de la República y el Procurador General de la República, haciendo que la norma constitucional se tornara ineficaz. Así, observamos que, en el momento inmediatamente anterior al surgimiento de la conducta en análisis, la norma formal era débil (ineficaz).

En esta situación - de ineficacia normativa -, los dos modelos en que el diseño institucional puede encuadrarse son los de sustitución y de competición, que se distinguen por el resultado de la interacción entre norma formal e informal. Cuando la relación entre norma formal y norma informal es de Competición, la norma informal se superpone a la formal, violando la norma. Por otro lado, cuando la relación es de sustitución, aunque la norma formal sea ineficaz, la regla informal no la viola, sino que se presta a realizar los objetivos pretendidos por el derecho.

De esta forma, creemos que se trata de un caso de sustitución: la institución informal del nombramiento de un integrante de la Lista Triple para la Procuraduría no viola la norma formal, sino que contribuye a que los individuos actúen de forma coherente con el objetivo por el cual la norma fue creada, ya que ésta se mostró ineficaz para asegurar realización de su objetivo.

Así, mientras la norma constitucional garantiza independencia formal al Ministerio Público, es la norma informal que garantiza la independencia de hecho, o real, de la Procuraduría General de la República.

 

Como conclusión final del estudio, verificamos que el nombramiento de Raquel Dodge para la Procuraduría General en 2017 se mostró bastante positivo, básicamente por tres razones.

En primer lugar, el Ministerio Público se vio fortalecido ante las demás organizaciones que participan en el proceso de indicación del Procurador General (sobretodo ante la Presidencia de la República), ya que a pesar del cambio de los mandatarios, la institución informal se mantuvo.

Otro punto importante es que, aunque el grupo que instituyó la elaboración de la Lista Triple no se mantuvo en al mando de la Procuraduría General, eso no significó el retorno al patrón anterior, de alineamiento político entre el ocupante de la Procuraduría General y el Palacio del Planalto (SHALDERS, 2017), manteniéndose la autonomía de la Procuraduría General.

También es importante resaltar la ruptura de la hegemonía masculina en la Procuraduría General. Con la ascensión de Raquel Dodge, el Ministerio Público pasa a ser más un órgano de poder encabezado por una mujer. Cuando de su nombramiento, el Supremo Tribunal Federal, el Superior Tribunal de Justicia y la Abogacía General de la Unión ya eran presididos por mujeres, lo que es simbólico y sustancialmente positivo (IDOETA, 2017).

Por último, debe mencionarse que se han reforzado la sanción y el compromiso político con la Lista Triple, un compromiso más institucionalizado y más despersonalizado, por haber sido mantenido por un Presidente de una línea política distinta de los anteriores, lo que fortalece la institución informal y la garantía de autonomía e independencia real del Ministerio Público.

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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